筆者在兩個月的時間里查看相關公布的資料,以及網上訪問與此案緊密相關的各個方面的人員后發現大家都忽略掉幾個細節。
第一、騰訊公司與珊瑚蟲共存了7年,有足夠的證據表明在這7年期間騰訊也侵犯了珊瑚蟲的著作權。騰訊在2004年到2006年之間也涉嫌非法經營珊瑚蟲QQ,網民可以向有關司法機關進行舉報,這些證據能達到對騰訊公司立案偵察的標準。
第二、騰訊公司從來沒有對珊瑚蟲外掛提起訴訟,而只是對珊瑚蟲QQ提起了訴訟與維權行為。
第三、珊瑚蟲QQ中包含的珊瑚蟲外掛其性質來來看,涉嫌不正當競爭。法院已經駁回了騰訊訴訟要求。也就是說珊瑚蟲QQ中包含的珊瑚蟲外掛的不正當競爭是不成立的。
第四、soff對珊瑚蟲外掛擁有著作權,雖然其沒有進行軟件產品登記等相關手續,但不妨礙其擁有珊瑚蟲外掛軟件的相關權利。
第五、騰訊其旗下網站在根據網友提供的證據表明在2004年到2006年期間未經soff本人同意提供過珊瑚蟲外掛與珊瑚蟲QQ下載。
先來討論珊瑚蟲作者soff所做的事情。這個是一個跨度7年的過程,騰訊是一個商業公司,為什么在長達七年里面對珊瑚蟲的態度會出現兩次180度的變化。跟當時是市場環境緊密相關。
2001年到2003年間,騰訊是剛起步,其本身也是官司不斷。最著名的是其名字OICQ侵犯了ICQ的商標權,迫使騰訊改名。在2003年騰訊對所有修改版QQ進行了一場維權行為。維權的核心原因是,QQ軟件本身上的廣告占據了騰訊收入的很大份額。所以各個修改版的作者紛紛退出。包括珊瑚蟲作者 soff也寫了保證書。
其后,根據水木社區網友的描述,最早的珊瑚蟲外掛框架是由一個ID叫cygwin的李姓程序員制作出來,并與soff進行合作,期間有相當多人員加入開發。而cygwin后來也進入了騰訊工作。陸續進行珊瑚蟲外掛開發的人都離開。相關資料表明,在2004到現在開發人員只剩下了soff與quaful 兩人。2003年到2004年底珊瑚蟲沒有制作珊瑚蟲QQ只是提供珊瑚蟲外掛下載。所以這么一段時間騰訊與珊瑚蟲外掛相安無事,但是從2004年開始,騰訊開始提供珊瑚蟲外掛的專門下載。這個時候是騰訊對珊瑚蟲侵權的開始。
2005年到2006是一個關鍵時期,在此時,由于MSN在2004年這個時期其市場份額有加大,對騰訊的核心業務QQ形成了競爭,同時由于騰訊的多樣化策略的成功,尤其是QQShow業務的成功導致其廣告業務已經不是主要收入來源。而市場占有率是其考慮的核心問題,因此騰訊本身提供各種修改版本的 QQ下載。(題外話:其實侵權行為最嚴重的不是珊瑚蟲,而是傳美QQ與狂人QQ。捆綁流氓插件也是從這兩個修改版本開始的。這么兩個修改版本通過其網站本身的下載量以及收入判斷,涉嫌經濟犯罪。)同時這個時候珊瑚蟲也開始捆綁了各種插件。
2006年,騰訊的QQ在IM市場已經獲得了壟斷地位,因此騰訊要對各個修改版本又要進行打擊,這次選中的首先是最有名的珊瑚蟲了,騰訊是把自己網站上提供的各種修改版本QQ撤下。然后對soff提起民事訴訟。在到法院之前soff想與騰訊進行和解,但是騰訊的要求是soff不再進行珊瑚蟲外掛與珊瑚蟲QQ的制作與發布,而soff是想進行珊瑚蟲外掛的開發與發布同時希望也能發布珊瑚蟲QQ,這個騰訊顯然不會與soff進行協商。因此到2006年12 月法院下了一個判決。這次判決可以說公正、客觀。
2007年8月,出現了soff被逮捕。這是刑事偵察。根據這么長的羈押期,及相關的資料表明,soff很可能被司法部門起訴,其根據是刑法217 條。對于刑事案件與民事案件的區別是起訟主體的不同。所以騰訊發言人說:“soff被拘留跟騰訊無關”,在直接原因上能說得過去的。這次騰訊因為什么去報案,并且一定要走刑事的路線而不走民事的路線。理由很簡單。Soff在法院判決后,繼續提供沒有被法律禁止的珊瑚蟲外掛下載外,還繼續提供珊瑚蟲QQ下載。騰訊從商業角度考慮,必須要讓soff停止侵權行為。如果繼續走民事路線已經無法讓soff停止。并且取證據很難,因為如果這樣法院傳票一到, soff把其網站的侵權部分一刪除,作為一個商業公司騰訊根本無法取證。因此刑事路線是一個必然過程。因為只要公安機關能立案,可以很容易的對服務器等進行查封,獲得證據。并把相關偵察結果移交檢察機關。網友對公安機關的做法提出質疑,就業務程序上來說,公安機關的行為完全符合相關的程序,在現有的制度空間上來說是不容質疑的。
上面的一些基本基本情況大致分析到這里。那么我們現在根據刑法我國刑法的第217條規定:
“以營利為目的,有下列侵犯著作權情形之一,違法所得數額較大或者有其他嚴重情節的,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金;違法所得數額巨大或者有其他特別嚴重情節的,處三年以上七年以下有期徒刑,并處罰金:
。ㄒ唬┪唇浿鳈嗳嗽S可,復制發行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的;
。ǘ┏霭嫠讼碛袑S谐霭鏅嗟膱D書的;
。ㄈ┪唇涗浺翡浵裰谱髡咴S可,復制發行其制作的錄音錄像的;(四)制作、出售假冒他人署名的美術作品的!
以及對應的司法解釋!蛾P于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第五條規定“以營利為目的,實施刑法第二百一十七條所列侵犯著作權行為之一,違法所得數額在三萬元以上的,屬于“違法所得數額較大”;具有下列情形之一的,屬于“有其他嚴重情節”,應當以侵犯著作權罪判處三年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金:(一)非法經營數額在五萬元以上的;(二)未經著作權人許可,復制發行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品,復制品數量合計在一千張(份)以上的;(三)其他嚴重情節的情形!弊罡呷嗣穹ㄔ、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(二)》第一條規定:“以營利為目的,未經著作權人許可,復制發行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品,復制品數量合計在五百張(份)以上的,屬于刑法第二百一十七條規定的"有其他嚴重情節";……”。
根據上述條款以及刑法的一個重要原則:侵權結果必須要與侵權行為之間的必然因果關系來裁定侵權者受到的懲罰。
由于珊瑚蟲QQ與騰訊之間的關系時間跨度長,并且經歷過司法裁決。那么先分析2006年12月份到2007年8月份之間soff的侵權行為與其侵權行為導致的結果來進行分析。
首先我們來判斷soff在2006年12月份后是不是完全以營利為目的而繼續發布其珊瑚蟲QQ(可以簡單理解為珊瑚蟲外掛+QQ,其中珊瑚蟲外掛并沒有侵權行為,但我依然認為珊瑚蟲外掛涉嫌不正當競爭)。通過飄云作者的退出聲明,我們發現soff在法院判決后其有退出意愿,其發布珊瑚蟲QQ顯然有兩個目的:一個是為了方便網民,一個是受到高額的廣告費用誘惑而鋌而走險。
其次、soff的侵權行為導致其所獲得的非法收入的認定。我們以下面四個標準來衡量
標準一:Soff涉嫌的非法收入有捆綁插件并別人安裝后,其獲得的收益,另外一個是運行珊瑚蟲QQ后通過聊天面版進入其網www.ip.cn后,用戶點廣告,而使其獲得的收益。那么可以確定這個期間soff涉嫌的非法收入有多少呢?筆者拜訪了許多軟件作者,以及業內人事。觀察珊瑚蟲相關網站可以發現珊瑚蟲QQ只有在珊瑚蟲論壇上提供下載,基本能確定發布者就是soff本人。該頁面瀏覽量為10萬。根據一些下載站站長介紹其瀏覽量與下載量的比例為 4:1?梢耘卸ㄆ湎螺d量大致是2萬5。而由于其相關插件是可選擇的,根據筆者采訪的一些站長得到的信息表明一般會選擇安裝插件的最多的極限值有十分之一的人。那么安裝了插件的人有2500人。而這種插件通常為0.05元,我們以最高價為安裝一個0.1元。那么其通過插件的非法收入是250元。在www.ip.cn獲得的非法收入這樣來計算。有2萬5的下載量,根據經驗表明大致有2/5的人每天都會登陸該QQ。也就是有1萬人天天登陸該QQ。而通常最多有1/100的人會去點擊該顯IP的面版而進www.ip.cn。而又只有1/100的人會去點廣告。一個google廣告的單價,由于網站性質決定google在其網站上顯示的廣告平均一個點擊的價格為0.01美金左右。我們以一個點擊0.1元人民幣計算。那么soff由于通過顯IP部分點擊而進入的網頁部分,然后通過網頁的廣告而獲得的收入為一天一毛錢。在這個基礎上我們再次認定,由于各個環節的數量會更高,比如由于展示次數的增多,導致網頁上點廣告的人增加。那么其廣告收入一天有1快錢,比通常的比率高10倍。而 2006年12月份到2007年8月份以250天計算。通過珊瑚蟲QQ獲得的廣告收益是250元計算。
結果soff的侵權行為導致其所獲得的非法收入為500元。
標準二:在上述標準計算下,我們再引游云庭律師的觀點:“珊瑚蟲軟件依靠捆綁插件取得了收入,是不是因為其實施了復制QQ軟件的行為?
舉個簡單的例子就可以說明此問題:如果筆者也從騰訊公司的網站上下載一份最新版本的QQ軟件,然后與其他軟件公司簽訂推廣協議,把QQ軟件和其他軟件捆綁在一起做成軟件包放在網上供網民下載,網民安裝QQ時就會自動安裝軟件包內的其他軟件,筆者會不會取得收入呢?答案顯然是否定的,這樣的軟件包,憑常識判斷就可以知道沒有網民會去下載和使用,當然也就談不上營利了!
對游云庭律師的觀點我們可以再進行通俗的來理解,珊瑚蟲QQ是由珊瑚蟲外掛與QQ軟件組成,那2個250元的收入中應該有90%是因為珊瑚蟲外掛的原因,而非復制行為所得到的結果。
結果:soff的非法收入為50元。
文章來源于領測軟件測試網 http://www.kjueaiud.com/